Lors d'un C.A, un administrateur a t-il le droit de ne pas participer au vote ?

Réponse du département Société

Vous faites certainement référence au risque de la "prise illégale d'intérêt" ou de "conseiller intéressé" dans le cas de la présence d'un fonctionnaire ou d'un élu dans l'association. 

Le délit de prise illégale d’intérêt est défini à l’article L.432-12 du nouveau code pénal : «Le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir et conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge de la surveillance, de l’administration, de la liquidation ou du paiement». Cet article L. 432-12 vise expressément le cas des entreprises mais qu'en est-il pour les associations ? Un élu, maire ou adjoint, président d’une association, commet-il un délit s’il participe au vote d’une subvention de sa collectivité au bénéfice de l’association ?

L'art L. 2131-11 du Code général des collectivités locales nous donne un premier élément de réponse : "Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en font l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire".  

L'ouvrage Statuts et fonctionnement de l’association, collection Juris'Guide coédité par Juris et Dalloz nous apporte les informations suivantes : "les fonctionnaires ou agents contractuels en exercice doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelles aux taches qui leurs sont confiées dans le cadre de l'emploi public". Le cumul d'activités est autorisé par l'autorité hiérarchique et est limité par les textes afin justement de ne pas mettre l'intéressé en situation de prise illégale d’intérêt. Un fonctionnaire ou contractuel peut cependant librement exercer une activité bénévole au profit d’une association et à ce titre être membre ou administrateur d'une association à but non lucratif. En revanche, il lui est interdit de participer aux organises de direction d'une association à but lucratif. "Un fonctionnaire doit également veiller à ne pas se placer en situation de prise illégale d'intérêt. Le code pénal interdit  à une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, d’administration, la liquidation ou le paiement." Cette interdiction vise à éviter que les personnes tirent profit  de leurs fonctions dans leur intérêt personnel et négligent ainsi l’intérêt public ou qu'elles en soient seulement suspectées. 

Cette prudence s'applique aussi aux personnes investies d'un mandat électif. Elles doivent en effet veiller à ne pas se mettre en situation de prise illégale d'intérêt ou de conseiller intéressé au sens du droit public (art L. 2131-11 du Code général des collectivités locales sus-mentionné) et éviter ainsi le conflit d'intérêts.

Le même ouvrage cité ci-dessus attire l'attention sur la distinction entre la notion de prise illégale d’intérêt et celle de conseiller intéressé : 

Si le délit de prise d’intérêt vise toutes les personnes dépositaires de l'autorité publiques ou chargée d'une mission de service public ou encore les personnes élues, la notion de conseiller intéressé ne vise que les élu.e.s. 

Afin d'éviter la nullité d'une délibération en raison d'une intervention d'un conseiller intéressé, il ne faut pas prendre part au vote. Mais, l'abstention ne permet pas d'éviter le délit de prise illégale d’intérêt si la personne concernée est intervenue en amont de la préparation de la délibération ou en étant rapporteur de celle-ci en aval, dans le contrôle de l’affaire oui l’exécution de la délibération. Pour annuler la délibération adoptée en présence d'un conseillé intéressé, le juge administratif retiendra 2 éléments : l'existence d'un intérêt personnel de ce conseiller et l'influence réelle et décisive de celui-ci sur la délibération.  

Enfin, la simple présence ou participation de l'élu ne suffit pas à entacher d'illégalité une délibération et le juge pénal pourrait quant à lui  interpréter très largement la notion d'intérêt (financier, patrimonial, moral, familial, direct, indirect, amical...). Compte tenu de ce risque administratif de nullité des délibérations, quelques précautions s’imposent alors :

• aucune intervention en amont relative aux décisions intéressant l’association (groupe de travail, rapporteur, …),
• aucune intervention (prise de parole, …) lors des débats
• pas de participation, directe ou indirecte, au vote des décisions en question.

Dans ces circonstances, il est alors préférable que les élus concernés se retirent de la séance au moment où les éléments relatifs à l’association sont abordés.

Voir également sur le sujet la fiche réalisée par la Maison des communes de Vendée; cette note d'Erwan Royer – Rédacteur en chef du Pôle Droit Public aux Editions Dalloz, Juris associations "Une redéfinition de la prise illégale d’intérêts" sur le site Associ@thèque.

Le second point de votre question porte sur le quorum dont les règles garantissent à une association une certaine démocratie dans les prises de décision. Elles permettent d’éviter ainsi qu’une minorité de membres prennent des décisions pour l’ensemble de la collectivité et donc une meilleure représentativité des volontés des membres de l’association. Dès lors, en cas de non-respect des règles du quorum de l’AG d’association, les délibérations sont considérées comme étant nulles : les décisions votées ne peuvent pas être mises en application et il faut convoquer une nouvelle assemblée générale. Évidemment, l’impact ne sera pas le même selon qu'il s'agisse d'une petite ou d'une très grosse association. Par conséquent, il convient de vérifier les règles de quorum inscrites dans vos statuts avant la convocation de l'AG car si celles-ci semblent trop contraignantes, il sera peut être nécessaire de profiter de l'assemblée à venir pour modifier les statuts de l'association. 

Mais, étant donné que la loi de 1901 relative aux associations ne prévoit pas de règles spécifiques quant au quorum, il n’existe donc pas de quorum minimum à atteindre si les statuts n’en précisent pas. Dans ce cas, il n’y aura pas de nombre minimum de participants au vote à respecter.

En savoir plus sur Legalstart, Quelles sont les règles de quorum dans une association ?