Je cherche de la documentation sur le secret des affaires dans les procédures d’instruction

Bonjour,

Concernant la protection du secret des affaires, nous vous renvoyons au Code du Commerce :

Titre V : De la protection du secret des affaires (Articles L151-1 à L154-1)

Chapitre Ier : De l'objet et des conditions de la protection (Articles L151-1 à L151-9)

 

Section 1 : De l'information protégée (Article L151-1)

Article L151-1 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
           

Section 2 : De la détention légitime et de l'obtention licite d'un secret des affaires (Articles L151-2 à L151-3)

Article L151-2 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Est détenteur légitime d'un secret des affaires celui qui en a le contrôle de façon licite.
            

Article L151-3 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Constituent des modes d'obtention licite d'un secret des affaires :

1° Une découverte ou une création indépendante ;

2° L'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret.
           

Section 3 : De l'obtention, de l'utilisation et de la divulgation illicites (Articles L151-4 à L151-6)

Article L151-4 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'obtention d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu'elle résulte :

1° D'un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d'une appropriation ou d'une copie non autorisée de ces éléments ;

2° De tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.
            

Article L151-5 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l'article L. 151-4 ou qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.

La production, l'offre ou la mise sur le marché, de même que l'importation, l'exportation ou le stockage à ces fins de tout produit résultant de manière significative d'une atteinte au secret des affaires sont également considérés comme une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite au sens du premier alinéa du présent article.
            

Article L151-6 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite au sens du premier alinéa de l'article L. 151-5.
              

Section 4 : Des exceptions à la protection du secret des affaires (Articles L151-7 à L151-9)

Article L151-7 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Le secret des affaires n'est pas opposable lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l'Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.
            

Article L151-8 - Modifié par LOI n°2022-401 du 21 mars 2022 - art. 14

A l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :

1° Pour exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d'information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

2° Pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte défini à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dans les conditions définies aux articles 6 et 8 de la même loi ;

3° Pour la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national.

Conformément à l’article 18 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, ces dispositions entrent en vigueur le premier jour du sixième mois suivant sa promulgation.
            

Article L151-9 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

A l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque :

1° L'obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;

2° La divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l'exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

L'information ainsi obtenue ou divulguée demeure protégée au titre du secret des affaires à l'égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.         

[...]

 

Chapitre III : Des mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales (Articles L153-1 à L153-2)

 

Article L153-1 - Modifié par LOI n°2019-222 du 23 mars 2019 - art. 33 (V)

Lorsque, à l'occasion d'une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d'instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense :

1° Prendre connaissance seul de cette pièce et, s'il l'estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l'avis, pour chacune des parties, d'une personne habilitée à l'assister ou la représenter, afin de décider s'il y a lieu d'appliquer des mesures de protection prévues au présent article ;

2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l'accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l'assister ou la représenter ;

3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ;

4° Adapter la motivation de sa décision et les modalités de publicité de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.
 

Article L153-2 - Création LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d'une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d'être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu'elle contient.

Dans le cas d'une personne morale, l'obligation prévue au premier alinéa du présent article s'applique à ses représentants légaux ou statutaires et aux personnes qui la représentent devant la juridiction.

Les personnes ayant accès à la pièce ou à son contenu ne sont liées par cette obligation ni dans leurs rapports entre elles ni à l'égard des représentants légaux ou statutaires de la personne morale partie à la procédure.

Les personnes habilitées à assister ou représenter les parties ne sont pas liées par cette obligation de confidentialité à l'égard de celles-ci, sauf dans le cas prévu au 1° de l'article L. 153-1.

L'obligation de confidentialité perdure à l'issue de la procédure. Toutefois, elle prend fin si une juridiction décide, par une décision non susceptible de recours, qu'il n'existe pas de secret des affaires ou si les informations en cause ont entre-temps cessé de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles.

[...]

 

TITRE V : De la protection du secret des affaires (Articles R152-1 à R153-10)

Section 1 : L'administration judiciaire de la preuve (Articles R153-1 à R153-9)

 

Sous-section 2 : La procédure applicable aux demandes de communication ou de production de pièces (Articles R153-2 à R153-9)

Article R153-2 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Lorsqu'en application du 1° de l'article L. 153-1, le juge restreint l'accès à la pièce aux seules personnes habilitées à assister ou représenter les parties, il peut également décider que ces personnes ne peuvent pas en faire de copie ou de reproduction, sauf accord du détenteur de la pièce.
 

Article R153-3 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

A peine d'irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge, dans le délai fixé par celui-ci :

1° La version confidentielle intégrale de cette pièce ;

2° Une version non confidentielle ou un résumé ;

3° Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires.

Le juge peut entendre séparément le détenteur de la pièce, assisté ou représenté par toute personne habilitée, et la partie qui demande la communication ou la production de cette pièce.
 

Article R153-4 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Le juge statue, sans audience, sur la communication ou la production de la pièce et ses modalités.
 

Article R153-5 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Le juge refuse la communication ou la production de la pièce lorsque celle-ci n'est pas nécessaire à la solution du litige.
 

Article R153-6 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans sa version intégrale lorsque celle-ci est nécessaire à la solution du litige, alors même qu'elle est susceptible de porter atteinte à un secret des affaires.

Dans ce dernier cas, le juge désigne la ou les personnes pouvant avoir accès à la pièce dans sa version intégrale. Lorsqu'une des parties est une personne morale, il désigne, après avoir recueilli son avis, la ou les personnes physiques pouvant, outre les personnes habilitées à assister ou représenter les parties, avoir accès à la pièce.
 

Article R153-7 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Lorsque seuls certains éléments de la pièce sont de nature à porter atteinte à un secret des affaires sans être nécessaires à la solution du litige, le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans une version non confidentielle ou sous forme d'un résumé, selon les modalités qu'il fixe.
 

Article R153-8 - Création Décret n°2018-1126 du 11 décembre 2018 - art. 1

Lorsqu'elle intervient avant tout procès au fond, la décision statuant sur la demande de communication ou de production de la pièce est susceptible de recours dans les conditions prévues par l'article 490 ou l'article 496 du code de procédure civile.

Le délai d'appel et l'appel exercé dans ce délai sont suspensifs lorsque la décision fait droit à la demande de communication ou de production. L'exécution provisoire ne peut être ordonnée.
 

Article R153-9 - Modifié par Décret n°2023-1391 du 29 décembre 2023 - art. 12

I.-Lorsqu'elle est rendue dans le cadre d'une instance au fond, la décision rejetant la demande de communication ou de production de la pièce n'est susceptible de recours qu'avec la décision sur le fond.

II.-La décision faisant droit à la demande de communication ou de production de la pièce peut être frappée d'appel indépendamment de la décision au fond dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance du juge de la mise en état ou de la date de l'ordonnance du juge chargé d'instruire l'affaire. L'appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure à bref délai.

Le juge de la mise en état et le juge chargé d'instruire l'affaire ne peuvent ordonner l'exécution provisoire de leur décision.

III.-Lorsqu'elle est rendue par le conseiller de la mise en état, la décision faisant droit à la demande de communication ou de production de la pièce peut être déférée par requête à la cour dans les quinze jours de sa date.

Le délai pour former une requête en déféré et le déféré exercé dans ce délai sont suspensifs. L'exécution provisoire de la décision ne peut être ordonnée.

Conformément à l’article 16 du décret n° 2023-1391 du 29 décembre 2023, ces dispositions entrent en vigueur le 1er septembre 2024. Elles sont applicables aux instances d'appel introduites à compter de cette date et aux instances reprises devant la cour d'appel à la suite d'un renvoi après cassation lorsque la juridiction de renvoi est saisie à compter de cette même date.

source : Code de commerce : Titre V : De la protection du secret des affaires (Articles L151-1 à L154-1) et R152-1 à R153-10

Un article écrit par Aurélie Ballot-Léna est consacré à votre sujet de recherche : Le juge judiciaire et le secret des affaires - Droit et cultures, 83 | 2022/1

Dans la perspective d’une recherche interdisciplinaire sur « la justice et le secret », il est proposé de s’intéresser au traitement judiciaire d’un secret né de la pratique et souvent invoqué dans les prétoires, le secret des affaires. A la suite de sa consécration par la directive UE 2016/943 du 8 juin 2016 du Parlement européen et du Conseil, transposée dans le Code de commerce par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, le secret des affaires bénéficie désormais d’un régime légal de protection qui se veut complet. Or, l’analyse de ce régime montre que le juge y occupe une place centrale. Chargé de veiller à l’équilibre des intérêts en présence il peut, tout à la fois, être gardien du secret ou agent de sa révélation.

Nous avons également consulté quelques articles de la base Lexisnexis qui pourront vous intéresser. Quelques extraits ici :

III. Référé " secret des affaires "
§ 79 Le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 a introduit au sein du Code de commerce un nouveau titre consacré à la protection du secret des affaires , en application de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 et de la directive du 8 juin 2016 . Il prévoit en particulier que des mesures provisoires et conservatoires peuvent être prises en référé aux fins de prévenir ou faire cesser une atteinte à un secret des affaires (V. Y. Strickler, Les dispositions du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires : Procédures 2019, étude 2 . - S. Pierre-Maurice, Mesures provisoires et secret des affaires : D. 2019, p. 390. - P. de Candé et J. Blanchard, L’impact du secret des affaires dans la mise en oeuvre des mesures probatoires : Comm. com. électr. 2019, 9).

Le secret des affaires peut être opposé en défense à une action, notamment sur le fondement de l’ article 145 du Code de procédure civile (V., par ex., Cass. com., 7 mars 2018, n° 16-17.632 . - CA Versailles, 4 févr. 2021, RG n° 19/06071). Mais il peut aussi permettre à celui qui veut le protéger d’agir en référé, soit sur le fondement des référés généraux, soit sur le fondement particulier du Code de commerce (CA Chambéry, 3 nov. 2020, RG n° 20/00550 . - CA Paris. 8 avr. 2021, RG n° 21/05090).

§ 80 Le juge des référés compétent à raison de la matière en cause peut être saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite au secret des affaires et prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, éventuellement sous astreinte (C. com., art. R. 152-1). Il peut notamment, interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires , ainsi que les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires , ou d’importation, d’exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ou éventuellement ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.

Il peut également permettre la poursuite de l’utilisation sous condition de constitution de garanties, dans le cas où l’action aux fins de protection du secret des affaires serait ultérieurement jugée non fondée, pour assurer l’indemnisation du préjudice éventuellement subi par le défendeur ou par un tiers touché par ces mesures (C. com., art. R. 152-1). En revanche, la juridiction ne peut pas autoriser la divulgation d'un secret des affaires en la subordonnant à la constitution de la garantie.

§ 81 Des spécificités procédurales sont à noter.

D’une part, les mesures provisoires et conservatoires deviennent en effet caduques si le demandeur ne saisit pas le juge du fond dans un délai courant à compter de la date de l’ordonnance de 20 jours ouvrables ou de 31 jours civils si ce dernier délai est plus long (C. com., art. R. 152-1). Il s’agit là d’une atteinte au principe de l’autonomie de l’instance en référé.

D’autre part, lorsqu’elle intervient avant tout procès au fond, la décision statuant sur la demande de communication ou de production de la pièce est susceptible de recours dans les conditions prévues par l’ article 490 du Code de procédure civile . Le délai d’appel et l’appel exercé dans ce délai sont suspensifs lorsque la décision fait droit à la demande de communication ou de production. L’exécution provisoire ne peut être ordonnée (C. com., art. R. 153-7).
 

source :  Fasc. 1300-15 : RÉFÉRÉS SPÉCIAUX. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur / Xavier Vuitton - JurisClasseur Procédure civile - 1er juin 2024

Le Fasc. 20 : PIÈCES. – Communication et production forcée du JurisClasseur Procédures Formulaire > V° Pièces (Dernière mise à jour : 1er décembre 2024) écrit par Hervé Croze pourra tout particulièrement vous intéresser. La partie III est consacrée aux Règles particulières en cas d’atteinte au secret des affaires. Voici un court extrait, mais nous vous invitons à le consulter en entier :

§ 39 Notion de secret des affaires
Il a été jugé que le secret des affaires n’est pas, en lui-même, un obstacle à la communication ou à la production d’une pièce (Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21.934, P+B : JurisData n° 1999-000014 ; Procédures 1999, comm. 60 , R. Perrot ; JCP G 1999, IV, 1294 . - Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, n° 15-20.495 : JurisData n° 2016-022739 . - Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-25.151 , inédit : JurisData n° 2017-005111), mais la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 , complétée par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 a institué dans le Code de commerce une protection du secret des affaires , notamment devant les juridictions civiles et commerciales qui impose des contraintes particulières.

Pour bénéficier de cette protection, l’information doit répondre aux critères suivants (C. com., art. L. 151-1) :

        1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
        2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
        3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret .

Dans ce cas le Code de commerce édicte des " mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales " et prévoit notamment une procédure applicable aux demandes de communication ou de production de pièces, étant précisé qu’il existe des hypothèses variées dans lesquelles le secret des affaires n’est pas opposable (V. C. com., art. L. 151-7 à L. 151-9 , ainsi par exemple " pour exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d'information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ", " pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte défini à l' article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ", " pour la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national " : C. com., art. L. 151-8 , ce qui laisse bien des portes ouvertes).

§ 40 Conditions d’application de la protection
Selon l’article L. 153-1 du Code de commerce , le juge peut édicter des mesures de protection du secret des affaires , d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers " lorsque, à l'occasion d'une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d'instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires [...] si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense ".

suit un développement dont voici le plan :

    A. - Déroulement de la procédure
    B. - Contenu de la décision du juge
        1° Séquestre provisoire
        2° Décision de rejet
        3° Décision ordonnant la communication ou la production
    C. - Recours
        1° Décision avant tout procès
        2° Décision rendue dans le cadre d’une instance au fond

Nous vous invitons à lire le paragraphe 2 "La protection du secret des affaires"  (257-258) de l'ouvrage intitulé Droit commercial 10ED - Actes de commerce - Commerçants - Fonds de commerce - Baux Commerciaux - Concurrence - Consommation - Contrats commerciaux de Georges Decocq, Aurélie Ballot-Léna · 2024 - ouvrage consultable à la bibliothèque de la Part-Dieu : Droit commercial. Quelques extraits :

Les nouvelles dispositions du Code de commerce organisent la protection judiciaire du secret des affaires sous deux formes. […]
[Le juge] peut, par exemple, déroger aux modalités classiques du débat contradictoire en limitant la communication ou la production de la pièce couverte par le secret à certains de ses éléments, ou encore décider de restreindre l’accès aux documents à certaines personnes composant un « cercle de confidentialité ». Il peut également décider de déroger au principe de publicité des débats en décidant que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil.
D’autre part, elles organisent la sanction des atteintes portées au secret d’affaires. […]
… le code de commerce envisage expressément des hypothèses dans lesquelles le secret des affaires n’est pas opposable. […]

Un ouvrage est consacré à La protection du secret des affaires : rapports de l'Association Henri Capitant. vol.1 / sous la direction de Valérie Malabat et Hélène Skrzypniak ; Rapport élaboré avec le concours de l'Institut de sciences criminelles et de la justice de l'Université de Bordeaux (UR 4633) - LGDJ, 2025

Quelques autres ressources en ligne :

- Le secret des affaires désormais protégé par la loi en France : pourquoi ? comment ? / Valérie Morales

- La protection du secret des affaires par le Code de commerce : un dispositif ambitieux qu’il va falloir apprendre à maîtriser ! / espace pédagogique Lefebvre Dalloz

-  La loi sur la protection du secret des affaires et les mesures d'instruction in futurum. Par Anne Baudoin, Avocat. Profil La loi sur la protection du secret des affaires et les mesures d’instruction in futurum / Anne Baudoin

- Comment gérer la confidentialité et respecter le secret des affaires ? / portail des cours d'appel

- Le fascicule 24 du JurisClasseur Commercial - Actualité : Secret des affaires : un nouvel arsenal législatif pour une protection renforcée / Thibaud d'Alès, avocat à la Cour, associé, Clifford Chance Europe LLP et Olivia Sicsic, avocate à la Cour, Clifford Chance Europe LLP - 13 septembre 2018

Bonne journée.