Quelles sont les limites intrinsèques de la protection limitée du secret des affaires ?

Bonjour,

Nous vous renvoyons dans un premier temps à ces textes de loi :

- le chapitre du Code du commerce consacré à la protection du droit des affaires  :  Partie législative - LIVRE Ier : Du commerce en général - Titre V : De la protection du secret des affaires (Articles L151-1 à L154-1) 

- la LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires

- la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Vous lirez ensuite avec intérêt ce Guide de l’OMPI sur les secrets d’affaires et l’innovation. L'OMPI est l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle. En partie III, vous retrouverez les Éléments fondamentaux relatifs à la protection des secrets d’affaires.

Pour être protégée par la loi, une information doit répondre cumulativement à trois critères stricts édictés par l'article L 151-1 du Code du Commerce :

1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

L’information fait l’objet de mesures de protection concrètes de la part de son détenteur pour conserver ce caractère secret. C’est le critère le plus souvent déterminant en contentieux.

Concernant le défaut de mesures de protection raisonnables, nous vous renvoyons vers ces documents qui expliquent comment protéger des données sensibles :

- Petit guide juridique de protection du secret des affaires  / Olivier de Maison Rouge, Avocat. 

- Guide de référence : Le secret des affaires en 2026 édité par Dreyfus, un Cabinet de Conseil en Propriété Industrielle spécialisé en propriété intellectuelle et nouvelles technologies, qui propose une liste de mesures raisonnables. Un extrait :

Pour bénéficier de la protection légale, l’entreprise doit prouver qu’elle a mis en place des mesures concrètes. Le terme « raisonnables » signifie adaptées à la nature de l’information, à la taille de l’entreprise et au contexte économique. Une PME n’a pas les mêmes moyens qu’un groupe du CAC 40, et les juges en tiennent compte.

Checklist des mesures de protection

Mesures juridiques

    ☐ Accords de confidentialité (NDA) : systématiques avant toute discussion avec un partenaire, prestataire ou investisseur
    ☐ Clauses de confidentialité renforcées : dans les contrats de travail (salariés) et contrats commerciaux
    ☐ Clauses de non-concurrence : pour les postes stratégiques, dans les limites légales
    ☐ Charte informatique : mentionnant explicitement les devoirs de secret et signée par tous les collaborateurs
    ☐ Règlement intérieur : intégrant les obligations de confidentialité

Mesures techniques

    ☐ Gestion des accès : principe du « besoin d’en connaître » (need-to-know)
    ☐ Traçabilité : logs d’accès aux documents sensibles
    ☐ Chiffrement : des données sensibles au repos et en transit
    ☐ Authentification forte : MFA pour les accès aux systèmes critiques
    ☐ DLP (Data Loss Prevention) : outils de prévention des fuites de données

Mesures organisationnelles

    ☐ Marquage des documents : mention « CONFIDENTIEL — SECRET DES AFFAIRES » sur les documents sensibles
    ☐ Classification de l’information : système de niveaux de confidentialité (C1, C2, C3…)
    ☐ Formation des équipes : sensibilisation aux risques d’ingénierie sociale et de fuite d’information
    ☐ Procédures de départ : entretien de rappel des obligations, récupération des accès et documents
    ☐ Sécurisation physique : locaux sécurisés pour les documents papier sensibles
    ☐ Inventaire des secrets : cartographie régulière des informations confidentielles de l’entreprise

Conseil pratique

Le marquage « CONFIDENTIEL » des documents est la mesure la plus simple et la plus efficace à prouver devant un tribunal. Un document non marqué sera difficilement considéré comme relevant du secret des affaires. Investissez également dans la traçabilité : pouvoir démontrer qui a accédé à quelle information et quand est précieux en cas de contentieux.

La banalisation peut ainsi résulter de plusieurs situations :
•    diffusion trop large dans l’entreprise,
•    absence de qualification explicite comme information confidentielle,
•    divulgation non contrôlée (présentations publiques, publications, etc.).

La limite est donc intrinsèque : une information devenue notoriété de fait n'est plus couverte par le secret des affaires.

Il existe des façons licites et illicites d'obtenir une information.

L'article L 151-3 du Code du commerce indique que "Constituent des modes d'obtention licite d'un secret des affaires :
1° Une découverte ou une création indépendante ;
2° L'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret."

La protection du secret des affaires est donc non exclusive.

Le droit du secret des affaires protège contre la captation déloyale mais pas contre la circulation d’informations lorsque le tiers agit de bonne foi. L'objectif étant de protéger contre l’appropriation déloyale, mais pas de créer un monopole informationnel.

Les articles L. 151-4, L. 151-5 et L. 151-6 du Code de commerce définissent les cas d'obtention, de divulgation et d'utilisation illicites d'une information.

Il existe aussi des cas où le secret n’est pas opposable. Nous vous renvoyons aux articles L. 151-7, L. 151-8 et L. 151-9 du code du commerce  : lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation est “requise ou autorisée” par le droit de l’UE, les traités ou le droit national (pouvoirs d’enquête, de contrôle, etc.), pour la liberté d’expression et d’information, le droit d’alerte, la révélation d’activités illégales ou fautives, ou encore la protection d’un “intérêt légitime” reconnu par le droit de l’UE ou le droit national et pour l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés et la divulgation aux représentants du personnel, sous conditions :

Le régime juridique du secret des affaires réside aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce . Les apports de la loi sur le secret des affaires sont très importants et concernent les relations de travail (pour des exemples antérieurs à l'adoption de la loi, Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-14.846 : JurisData n° 2017-005015 . - Cass. com., 13 sept. 2017, n° 15-24.705 ).

Au principe du secret des affaires s'opposent diverses exceptions. Certaines ont une nature générale. Il n'est pas douteux que le ou les salariés concernés trouveront refuge auprès de ces dispositions. Par exemple, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour exercer le droit à la liberté d' expression et de communication ( C. com., art. L. 151-8 ). Cela étant, d'autres exceptions sont réservées aux salariés. Selon l' article L. 151-9 du Code de commerce , à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires , le secret n'est pas opposable dans deux hypothèses. L'inopposabilité du secret peut être invoquée quand l'obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants. Par ailleurs, le secret est également inopposable lorsque la divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l'exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice. Enfin, l'information ainsi obtenue ou divulguée demeure protégée au titre du secret des affaires à l'égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.

source : Communication : Liberté d'expression et droit social / Jean-Philippe TRICOIT - Fasc. 18 du JurisClasseur - 09/11/2023

Le secret des affaires est donc une protection relative : il cède devant certains impératifs supérieurs (ordre public, libertés fondamentales, droits sociaux).

Nous vous renvoyons à ces documents pour en savoir plus :

- Les secrets d'affaires : de la directive à la transposition / Colloque organisé par le Centre Paul ROUBIER, sous la direction scientifique de : Thomas Bouvet et Edouard Treppoz Avec le soutien du Centre de recherche sur le droit international privé (CREDIP – EDIEC) de l’Université Jean Moulin Lyon 3 

- Le secret des affaires / BPI France

- Secret des affaires : guide pratique pour protéger vos informations sensibles / Goldwin avocats

- Protection contre l’appropriation illicite des secrets d’affaires et des informations commerciales confidentielles

Quelques livres :

- Le secret des affaires / Sabine Marcellin et Thibault du Manoir de Juaye

- Secret des affaires / coordination éditoriale Éric Chevrier et Erwan Royer

-  Le secret des affaires dans la commande publique : prévention, protection, sanctions, réparation  / Benoît Neveu

- Propriété intellectuelle et secrets d'affaires / sous la direction de Bernard Vanbrabant ; Mireille Buydens, Julien Cabay, Irina Fala, Charles-Henry Massa, Bernard Vanbrabant, Sébastien Watelet

- La protection du secret des affaires : rapports de l'Association Henri Capitant. vol.1 / sous la direction de Valérie Malabat et Hélène Skrzypniak ; Rapport élaboré avec le concours de l'Institut de sciences criminelles et de la justice de l'Université de Bordeaux (UR 4633)

Quelques thèses :

- La protection des secrets commerciaux dans l'arbitrage commercial international / Théodore-Alexandre de Nika Bitho ; sous la direction de Alain Couret

- Secret des affaires : Une nouvelle protection de l'innovation des entreprises / Alicia Sarron ; sous la direction de Julia Heinich

- La protection du secret des affaires / Anaëlle Vincent ; sous la direction de Jean-Marie Garinot

- La confidentialité dans les rapports contractuels  / Amadou Diallo ; sous la direction de Frédéric Buy

- Procédures collectives et secret des affaires / David Boisis ; sous la direction de Franck Marmoz

- La protection juridique des protocoles de communication / Richard Duprez ; sous la direction de Claude Ophèle

Nous vous invitons également à consulter des bases juridiques comme Dalloz, LexisNexis ou Lexbase auxquelles votre école doit être abonnée afin d'approfondir le sujet.

Bonne journée.